内容提要：海峡两岸关于洗钱罪的规定，在前置犯罪，犯罪对象，犯罪故意、犯罪行为等方面都有所不同，各有优缺点，可互为借鉴。在掌握两岸洗钱罪犯罪构成的基础上，可以更好的进行司法协助，以利于共同打击洗钱犯罪。

关键词：两岸 洗钱犯罪比较 协助

洗钱一词并非原有的法律术语，系从英文Money laundering翻译而来，其基本含义是指行为人将自己或他人因犯罪而获取的资金或财产，通过交易或非交易渠道，转换成为合法来源的资金或财产，以便隐藏其前置犯罪行为，避免司法机关的侦查，并因此而“合法”地享受其非法所得财产的行为。洗钱一词虽说出现时间不长，但这种行为本身却有悠久的历史，可以说与犯罪的历史并驾齐驱，亦即凡是有犯罪的地方，就有洗钱行为的存在。而且随着科学技术的高度发展和高智能犯罪的频繁发生，洗钱的数额越来越大，洗钱的手段也越来越狡猾。据有关国际组织披露，仅黑社会组织每年就有850亿美金的巨款需要洗净或投资[①]。另据联合国调查，全球每年犯罪所得超过5000亿美金[②]，其中绝大部分都要予以洗白。鉴于洗钱行为的社会危害性越来越严重，国际社会普遍将这种行为规定为犯罪，予以严厉的制裁。海峡两岸亦不例外。本文主要就大陆刑法与台湾地区《洗钱防制法》中有关洗钱罪的规定作一比较研究。

一、洗钱罪的前置犯罪。

洗钱乃是将犯罪所得之黑钱洗白，或者说是把赃款洗干净，因此在洗钱行为之前，必定会有一前置犯罪(或称前提犯罪、基础犯罪)的存在，例如罪犯在贩卖毒品后，利用金融机构洗钱，则贩卖毒品罪即为该洗钱罪的前置犯罪。关于洗钱罪前置犯罪的范围问题，世界上绝大多数国家将其限定在重大犯罪之内，如若是一般的轻微犯罪，则对其虽有洗钱行为，对该洗钱行为亦不用刑法予以调整。

大陆1979年刑法典没有规定洗钱罪，此后全国人大常委会《关于禁毒的决定》规定了掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的犯罪。此为大陆规定洗钱罪之始，但其前置犯罪仅限于毒品犯罪。1997年刑法典则将其扩展为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私罪三大类。经过2001年和2006年两次修改，大陆刑法目前已经形成了以第191条所规定的洗钱罪为特定洗钱罪、以第312条关于掩饰、隐瞒犯罪所得及犯罪所得收益罪为普通洗钱罪，以及第349条清洗毒赃罪在内的核心规定，基本实现了与洗钱行为刑罚化国际标准的接轨。另外，2006年10月全国人大通过的《反洗钱法》，将洗钱罪的前置犯罪又扩大并具体明确为“通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动”。需要注意的是，刑法第312条规定的虽说是洗钱性质的犯罪，但我国刑法并没有明确是洗钱罪，而是另外一个独立的罪名。

台湾地区《洗钱防制法》将洗钱罪的前置犯罪限定为重大犯罪，根据该法第3条规定，重大犯罪是指：(1)所犯最轻本刑为5年以上有期徒刑以上之刑之罪；(2)伪造、变造公债票、公司股票或其他有价证券罪；(3)以意图营利或意图使被诱人为猥亵之行为或奸淫的略诱儿童罪；(4)使人为奴隶或使人居于类似奴隶之不自由地位罪，意图利以诈术使人出中国领域外罪，以意图营利或意图使妇女为猥亵之行为或奸淫的略诱，意图获利或意图使被略诱人为猥亵行为或奸淫而收受、藏匿被略诱人或使之隐避罪；(5)常业诈骗罪、常业高利贷罪；(6)儿童及少年性交易防制条例第23条第2项、第4项、第5项、第27条第2项之罪；(7)枪支弹药刀械管制条例第8条第1项、第2项、第10条第1项、第2项、第11条第1项、第2项之罪；(8)惩治走私条例第2条第1项、第2项、第3条第1项一节2项之罪；(9)证券交易法第171条所定违反同法第155条第1项、第2项之罪及第175条所定违反合同法第157条第1项之罪；(10)银行法第125条第1项之罪；(11)破产法第154条、155条之罪。

从海峡两岸的规定可以看出，大陆刑法采取列举的方式制定洗钱前置罪的范围有其可取之处，即重点突出，使人一目了然，体现了打击锋芒，但同时，其不足之处也显而易见：首先，这种规定方式使其他严重犯罪后的洗钱行为没有纳入刑法调整的范围，而且其中若干犯罪比刑法列举出来的某些犯罪还要严重的多。例如有些罪犯贪污、受贿、侵占或非法集资数百万甚至上千万，这些黑钱黑物有许多被洗白。再如违反公司法及金融法规方面的犯罪，盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产方面的犯罪也存在这个问题。这种缺陷一是没有体现大陆惩治腐败、预防腐败的立法精神。例如有些贪污受贿分子虽被判刑，但其赃款赃物洗白后没有及时被追回，为其或帮助其洗白的人也没有受到刑事追究，以至于这些人曾总结说，“苦了我一个，幸福几代人”，并因此被其他意志薄弱者所效仿，进而在同一动机支配下实施同类犯罪，导致腐败型犯罪的势头难以遏制；二是不能完全适应市场经济发展的需要，体现了立法的滞后性，这集中体现在对扰乱市场经济秩序相关的营利性犯罪的洗钱行为根本没有刑法加以调整。《中华人民共和国反洗钱法》虽然也涉及到上述前置犯罪，但它是把行政处罚、刑事处罚混合规定到一起的，其所涉及的有关内容在刑法具体规定中找不到相对应的条款，能否按洗钱罪定性还有待商榷。其次，有些犯罪本身如强迫他人吸毒罪，非法持有毒品罪等没有营利或获利性质，将其列入前置犯罪似嫌多余。台湾地区采取一般与列举相结合的方式，相对来说可以克服上述缺陷，但在打击重点上却显得不突出。因此，依笔者之见，海峡两岸的规定可以相互借鉴，以便更加合理地对洗钱前的前置犯罪加以规定，具体可以这样表述：对洗钱对象为所犯最轻本刑为5年以上有期徒刑以上之刑之贪利性犯罪的处若干年徒刑；对毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、盗窃诈骗抢劫犯罪洗钱的，可加重其刑。

二、洗钱罪的犯罪构成。

(一)洗钱罪的犯罪对象

台湾地区有学者认为：“洗钱之标的不限他人犯罪所得，对自己犯罪所得而予漂白之行为，以往观念认此为自己事后处分行为而不罚，但今日洗钱罪已独立成罪，一般国家均以漂白自己犯罪所得，仍为洗钱”[③]。台湾的《洗钱防制法》亦明文规定漂白自己犯罪所得亦可构成洗钱罪。大陆刑法则不然，仅将其限制在为他人犯罪所得而洗钱的范围内。之所以这样限制，与大陆传统的刑法理论有关。大陆刑法理论认为，行为人实施犯罪后对其犯罪所得的处分行为尽管也可能构成独立的罪名，但它与前罪构成吸收关系，在定罪时依吸收犯的理论择一重罪处罚，而没有必要数罪并罚。亦即没有必要认定漂白自己犯罪所得为独立的犯罪。当然，如果漂白自己犯罪所得的行为的社会危害性重于基本犯罪，则应按洗钱罪定性。但这在逻辑上基本是不可能的，因为从大陆刑法条文的规定来看，任何一项基本罪的法定刑都要超过洗钱罪的法定刑。

鉴于洗钱罪的最重要的特征在于对不法所得之财产进行加工漂白，以掩饰或伪装其本来之不法来源，因此，洗钱行为应与犯罪者事后的正常消费行为区别开，也就是说，重大犯罪者犯罪后处分赃物的行为未必构成洗钱罪，例如绑匪因饥饿从其绑票得来的赃款中取出一百元购买食物，此算正常消费，不算洗钱。当然，这种区别只对台湾的规定有意义。

另外，关于洗钱罪的标的问题，海峡两岸均没有将其局限在货币上，而是明确规定为“违法所得及其产生的收益[④]”、“所得财物或财产上之利益”[⑤]。也就是说，犯罪所得不论是货币或者货币的表现形式例如支票、股票等，也不论是土地、交通工具、珍宝艺术品等，均可成为洗钱罪的标的。从这个意义上讲，笔者认为，尽管英语中的money仅指金钱而言，但将Money laundering翻译为“洗钱罪”并不确切，从汉语言角度出发，似乎翻译成“洗赃罪”更贴切些，因为这样译更能反映出本罪的标的的内容和本罪的犯罪特点。而且从修辞角度讲也比较生动，因为“钱”不需要洗，只有“赃”才应该“洗”。

需要注意的是，在大陆，洗钱的标的物不仅仅限于重大犯罪的直接所得，即犯罪后的直接收益，如贩卖毒品后获得的价金；而且还包括间接收入，亦即使赃款增值的部分，例如行为人用贩毒获得的100万作本钱进行工业活动获利20万，则该100万和20万都属洗钱罪的犯罪标的。在这方面，大陆刑法的规定优于台湾地区的规定，因为这样规定对于预防这类犯罪具有重要意义。

(二)洗钱罪之主体

鉴于大陆刑法规定的洗钱罪不包括洗自己犯罪所得之钱财，所以其主体范围仅限于明知是毒品犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益而又为其洗钱的自然人或单位，即实施上述前置犯罪以外的其它具有刑事责任能力的自然人或单位。台湾地区的规定则有所不同，根据台湾《洗钱防制法》第2条、第9条规定精神，其不同之处有二：一是不论所洗之钱是自己犯罪所得或是他人犯罪所得，均可构成本罪的犯罪主体；二是不包括单位，仅仅是“法人之代表人、法人或者自然人之代理人、受雇人或其它从业人员”。需要注意的是，法人虽说不能成为本罪的犯罪主体，但从《洗钱防制法》规定的刑罚来看，也可以对法人处以罚金。但此种情况下的罚金并不是因为该法人犯了罪，而是因为该法人的代表人、代理人、受雇人或其它从业人员由于业务上的事项犯了洗钱罪。也就是说，该法人实际上承担的是一种连带责任，是对其没有监管好自己成员行为的一种惩罚。

比较而言，在犯罪主体方面，大陆刑法规定得比较合理。因为单位实施洗钱犯罪毕竟是一个客观存在的事实，如果对单位实施的此类行为不用刑法予以调整，不利于对单位此类犯罪的预防。再则，仅因为法人的代表人等犯罪而惩罚法人，和现代刑法所主张的罪责相适应原则也相违背，明显有“株连”之嫌。另外，把行为人处分自己犯罪所得财产之行为也规定为一种独立的犯罪，似乎和吸收犯理论也有不相符合之处。

(三)洗钱罪之主观方面

大陆刑法明文规定，行为人的洗钱行为必须是在“明知”是重大犯罪的前提下实施的。台湾的《洗钱防制法》虽没有明知之类的字眼，但通过对洗钱下定义时所使用的“掩饰”、“隐匿”等词汇也可看出在实施洗钱行为时，必须已经知道其行为是在洗钱。也就是说，海峡两岸均规定洗钱罪的主观方面只能是直接故意。具体说，在认识因素上，行为人一是认识到其行为的对象是自己或他人的重大犯罪所得(在大陆则为认识到是他人的重大犯罪所得)；二是认识到自己的行为正在使该赃款赃物合法化。在意志因素上，只能是希望自己的洗钱行为成功。

当然，台湾也有学者认为间接故意也可构成本罪。例如谢福源认为：“被告纵使辩称其并不确知所漂白之钱财是何人于何时何地犯何罪所得，唯司法机关如依客观事实可认定被告应知该钱财可能是源自某重大犯罪所得者仍加以掩饰、隐匿，亦可论以具备洗钱间接故意”[⑥]。其所持依据主要是七国集团金融行动工作小组1990年2月7日报告对防制洗钱所提四十点建议之第六点：“洗钱之犯罪故意应可由客观事实情况推断”[⑦]。

(四)洗钱罪的行为

一般而言，洗钱行为是指对于犯罪所得之黑钱予以掩饰、藏匿或伪装其来源、所在地等相关情况，并将其转换为表面上合法的财产行为。例如行为人将贩毒所得通过别人汇至国外，再由外国金融机构汇至国内，致使该黑钱被行为人以合法的方式支取出来加以适用即是一例。关于洗钱罪的具体行为方式，两岸规定略有不同。依据大陆刑法主要有五种：(1)提供资金帐户的；(2)协助将财产转换成现金或者金融票据。例如帮助将他人犯罪所得的不动产、汽车、船舶、珍珠宝贝变卖为现金；(3)通过转帐结算方式协助资金转移。即将他人的犯罪收入混入合法收入中，通过金融机构把犯罪收入转移为合法收入；(4)协助将资金汇往境外。即将犯罪收入通过银行汇往境外；(5)以其它方法掩饰、隐瞒犯罪违法所得及其收益的性质和来源的。至于何为其他方式，法律没有明确。台湾地区《洗钱防制法》规定的具体方式有两类，一是掩饰或隐匿自己或他人重大犯罪所得财物或财产上之利益；二是收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上之利益。

台湾地区规定的第一种方式，与大陆刑法规定的五类具体方式相同，只不过多了一种行为对象即“因自己重大犯罪所得财物或财产上利益”而已。当然，从大陆列举的前四项行为方式可以看出，大陆立法打击的主要是通过金融系统而进行的洗钱行为，而台湾地区则不局限于此。再则，大陆刑法规定的(二)、(三)、(四)三种行为方式都有“协助”的字眼，由此得出结论，在某些场合，即协助实施前置犯罪的人洗钱时，洗钱行为的主要实施者不构成洗钱罪，而帮助者却构成本罪。这恐怕算是大陆刑法中新出现的一种独特现象。台湾地区规定的第二种方式则为大陆刑法所没有。对于其列举的具体方式，我认为有些并不符合洗钱罪的主客观特征，例如就“故买”而言，实际上是一种买赃行为，即把他人的赃物一般用低价买来自己享受，其目的并不是想帮助他人把赃物洗净后再让他人合法地使用。

三、洗钱罪的刑罚。

根据大陆刑法第191条规定，对洗钱罪的处罚种类为：(1)没收实施犯罪的违法所得及其产生的收益。此处的“违法所得”应包括两个方面的内容：其一是前置犯罪的违法所得；其二是洗钱罪本身的违法所得。(2)如果系自然人犯罪的，对该自然人处5年以下有期徒刑或者拘役，如果情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。(3)在对自然人判处自由刑的同时，可对其并处洗钱数额20%以上1倍以下的罚金。当然也可以根据情况单处该数额的罚金。(4)如果是单位犯洗钱罪的，除对单位判处罚金外，还要对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役。

根据台湾《洗钱防制法》规定，对于违反该法者，分别处以刑罚或者行政罚。

《洗钱防制法》规定的洗钱罪之刑责为处5年以下有期徒刑，可以并科新台币300万以下罚金；若为常业犯，则处1年以上7年以下有期徒刑，并且并科100万元以上1000万元以下罚金。为加重法人违反防止洗钱法之责任，该法采取法人两罚规定，即法人的代表人、代理人、受雇人或其从业人员，因执行业务犯前述洗钱罪者，除处罚行为人外，对“该法人并科以各该项所定之罚金”。需要注意的是，如果法人的代表人对犯罪的发生，已尽力为防止行为者，不在此限，即不予处罚。另外，该法规还规定有两项减免刑责的情形，其一是行为人于犯洗钱罪后6个月内自首者，免除其刑；超过6个月者，减轻或免除其刑；在侦查或审判中自白者，减轻其刑。其二是对于直系血亲、配偶或同财共居的亲属因重大犯罪所得财物或财产上利益犯洗钱罪者，得减轻或免除其刑。就台湾地区的上述规定而言，对大陆刑法有三点可借鉴：(1)对于常业犯加重  其刑，既可体现对主观恶性深的人从重打击的刑法精神，体现罪刑相适应原则，又对预防该种犯罪具有重要意义；(2)法人代表人对于其法人犯罪的发生已尽力为防止行为者，可不予处罚。该规定对于法人尤其是金融机构加强对其雇员的监督，防止本单位雇员的犯罪，具有重要意义；(3)特别自首的规定，便于瓦解罪犯，以利迅速破案，挽回损失。同时，既然行为人自首，说明其有悔改表现，其主观恶性变小，对其免刑或减刑自是在情理之中。当然，该法规定的关于亲属之间互为洗钱可减免刑罚规定不值得效仿，因为它是封建社会“亲亲相容隐”原则的体现，与现代法制社会所遵循的法律面前人人平等原则格格不入。

四、两岸反洗钱的司法协助。

当两岸陆续加入WTO与进行三通后，两岸民间各种文化、教育、经贸、航运、人员往来必然更为频繁。而犯罪分子、犯罪集团也极可能利用此一情势，获得更方便、公开的机会，以合法掩护非法，大肆洗钱。 此外，开放台湾地区银行与大陆银行直接往来，即所谓两岸直接通汇已是必然的趋势。而罪犯亦可能透过熟悉金融运作的专业人士协助，藉由此一通汇管道，从事清洗犯罪所得之用。依据台湾法务部提供的已提起公诉洗钱案件显示，台湾地区跨国洗钱案件中，犯罪嫌疑人将犯罪不法所得，自岛内汇至国外地区隐匿以美国为最多，其次则为香港与中国大陆。为打击洗钱犯罪，两岸司法协助势在必行。目前，我认为至少应从三个方面进行合作。

 首先，双方在其本身相关法律许可范围内，在没收犯罪所得或犯罪工具等程序中彼此协助，可以暂时冻结非法所得或工具，使其无法将不法所得再投入其它犯罪活动中。只有事先掌握犯罪嫌疑人的财产，才可以及时采取保全、扣押措施，才能有效达到没收的目的。两岸刑事司法互助协议的暂时冻结规定，将使得双方洗钱罪犯之资金，随时有可能遭到冻结而无利可图，这有利于打击跨区洗钱犯罪，有利于追查跨境不法资金。

    其次，两岸洗钱犯罪最常见的应属毒品、贪污、经济犯罪等，若能及时冻结金融机构可疑资金，或掌握正确洗钱情资而将不法所得扣押，有利于赃款的没收和追缴，进而降低犯罪诱因。对没收和追缴的赃款，基于合作破案的地区可以对赃款赃物进行分割。两岸之间可以对没收和追缴赃款赃物以个案方式进行合作 。制定公平合理的分割制度，将没收的赃款，移交侦查单位使用，必可节省公务开支、激励士气，且鼓励执法人员努力查缉洗钱犯罪，以表彰绩效与提升执法能力，避免扣押没收因诉讼延迟而造成经济损失 。

其三，对于洗钱犯罪，不论是行为地或者结果地，也不论侵犯的是哪个境内的权益，只要有一项在境内，就应该仿照普通管辖原则，对行为人进行查处。当然，为了更有利于查处犯罪，两岸自然也可以互相把犯罪引渡给对方。这对跨境进行洗钱犯罪的预防无疑有重大的意义。